Skandal: Mahkeme kararıyla delile müdahale edilmiş....

Hizmet Hareketi’ne yönelik soruşturmalar kapsamında ifadesine başvurulan ‘Garson’ kod adlı gizli tanıktan elde edilen dijital materyaller üzerinde ‘mahkeme kararıyla’ oynandığı ortaya çıktı. Rejimin mahkemeleri, üzerinde oynama yapıldığı için ‘delil’ olma özelliğini kaybeden materyalleri gerekçe göstererek binlerce insanı ‘terör’den mahkum etmiş!
KaranlıktakiAydınlık.comda yer alan habere göre İnsan hakları hukukçusu Dr. Gökhan Güneş, yapılan işlemin tamamen hukuksuz olduğunu anlatıyor: “Fiziki müdahale, doğrudan dijital materyale dışardan müdahale demektir ve orijinalliğinin bozulması anlamına gelir. (…) CMK’nın 134. maddesinde dijital materyale fiziki müdahalede bulunulabileceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Olması da düşünülemez. (…) Savcılık makamının fiziki müdahale talep, sulh ceza hakimliğinin de bu talebi kabul ederken hiçbir yasal dayanak göstermemelerinin sebebi budur. Zira kendileri de bu hususun hukuka aykırı olduğunu çok iyi bilmektedirler. Yani, kamu adına ve büyük harflerle CMK’da öngörülmeyen bir talepte bulunulup, bu talebin hakim ya da mahkeme tarafından kabulü onu hukuka uygun yapmaz. (…) Yani, Garson fişlemeleri hukuka aykırı delildir ve yargılamalar da kullanılabilmesi mümkün değildir. Kullanılması suretiyle ilgililerin adil yargılanma ve özel yaşama saygı hakları ihlal edilmiştir.”

Gökhan Güneş’in ‘Garson’ kod adlı iftiracı ve ondan ele geçirildiği ileri sürülen dijital materyallerle ilgili paylaşımları şöyle:


DİJİTAL MATERYALE FİZİKİ MÜDAHALEDE BULUNULABİLİR Mİ?
1. Bugün sizlerle, belki daha önce hiç emsaline rastlanmayan ve Garson’dan elde edildiği iddia edilen bilgileri en baştan çöp eden bir hususu, dijital materyallere “fiziki müdahalede” bulunulmasını anlatacağım.
CMK’nın 134. maddesi, bilgisayar, programları ve kütükleri üzerinde “arama”, “el koyma” ve “kopya çıkarılmasına (imaj)” imkan tanımaktadır. Ancak, Garson’un teslim ettiği belirtilen cep telefonu ve SD kartlar üzerinde “fiziki müdahale” talebinde bulunulmuş ve bu talepler sulh ceza hakimliği tarafından kabul edilmiştir.
1- Cep Telefonuna Yönelik Fiziki Müdahale Talebi ve Kararı:
İlk talep, Garson’un teslim ettiği cep telefonuyla ilgili imaj alma kararından bir gün sonra 19/4/2017 tarihinde yapılmış ve ‘cep telefonu üzerinde yapılacak inceleme esnasında cep telefonuna fiziki müdahalede bulunulması gerekliliği bulunabileceği dikkate alındığı’ gibi tam olarak ne anlatılmak istenildiği de belli olmayan ifadelerle bu talepte bulunulmuştur.Bu talebi sorgusuz sualsiz kabul eden Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği hiçbir gerekçe ve yasal dayanak göstermeden 20/4/2017 tarihinde cep telefonuna fiziki müdahalede bulunulmasına karar vermiştir (görsel).
Bu talep ve kararla ilgili cevaplanması gereken pek çok soru vardır. Şöyle ki;
-Acaba, “fiziki müdahalede bulunmak” ne demektir?
-Böyle bir talebin cep telefonun imajının alınmasından bir gün sonra yapılmasının sebebi ve inceleme sırasında cep telefonuna fiziki müdahaleyi gerektirecek hususlar nelerdir?
-İmajı alınabilen bir materyal üzerinde neden fiziki müdahaleye ihtiyaç duyulur?
-Neden, bu müdahale imajı alınan veriler yerine doğrudan cep telefonu üzerinde yapılmak istenmiştir?
-Müdahale yapılmadan önce ne tür işlemler gerçekleştirilmiştir ki, daha önce emsali görülmedik şekilde böyle bir talepte bulunulmuştur?
-Bu karardan sonra fiziki müdahale olarak ne tür işlemler gerçekleştirilmiştir ve bu işlemleri kimler yapmıştır?
-Fiziki müdahale öncesi ve sonrası cep telefonun imajı alınmış mıdır? Alındıysa nerededir ve neden bu konuda hiçbir dosya da bilgi ve belge bulunmamaktadır?
-Fiziki müdahalede bulunması talebinin ve karar verilmesinin yasal dayanağı nedir? CMK‘da böyle bir düzenleme var mıdır?
-Fiziki müdahalede bulunan adli kolluk mudur? Adli kolluğa verilmiş böyle bir yetki var mıdır? Cumhuriyet savcısının bu konudaki talimatı nedir ve verilen talimat tutanağa geçirilmiş midir yahut yazılı olarak kime verilmiştir?
-Fiziki müdahale işlemi sırasında fotoğraflama, video kaydına alma ve tutanak tutma işlemleri yapılmış mıdır?
-Fiziki müdahale sırasında cep telefonun ve SD kartların entegre parçaları yada hafıza ünitesi değiştirilmiş midir, değiştirilmemesine yönelik alınan tedbirler nelerdir?
-Fiziki müdahale hangi yazılımsal ya da donanımsal araçlarla gerçekleştirilmiştir?
-Fiziki müdahale işlemini gerçekleştiren kişinin yetkinliğini gösterir sertifikası var mıdır, varsa neden dosyalara sunulmamıştır?
-Fiziki müdahaleden sonra HASH bilgileri tekrar hesaplanmış mıdır? Hesaplandıysa nedir, hesaplanmadı ise neden yapılmamıştır?

-Fiziki müdahale sırasında veri bütünlüğünün korunması açısından hangi veri koruma işlemleri yapılmıştır?

MÜDAHALE ORİJİNAL MATERYAL ÜZERİNDE DEĞİL, İMAJ ÜZERİNDE YAPILMALIYDI
Bu soruların hiç birinin cevabını, yargılama yapan mahkemeler de dâhil olmak üzere kimse bilmemektedir. Fiziki müdahale, doğrudan dijital materyale dışardan müdahale demektir ve orijinalliğinin bozulması anlamına gelir. İmaj almadaki amaç, dijital medyanın veri bütünlüğünü bozmadan alınan örnek üzerinden çalışılıp delil elde edilmesidir. Bu nedenle, her türlü müdahaleye açık dijital materyaller üzerinde imaj alma Yargıtay içtihatları gereğince çok sıkı şartlara bağlanmış ve bu şartlara uyulmadan elde edilecek delilin hukuka aykırı olacağı belirtilmiştir.
CMK’nın 134. maddesinde dijital materyale fiziki müdahalede bulunulabileceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Ayrıca, olması da düşünülemez. Zira dijital materyalin orijinalinin muhafazasını sağlamak amacıyla orijinal materyalden imaj alınmasına izin verilmesinin sebebi de tam budur. Yani, savcılığın talep edip mahkemenin kabul ettiği bu hukuksuz müdahale, orijinal materyal üzerinde değil, imaj üzerinde yapılmalıdır. Böyle bir müdahalenin, birebir kopyalanan materyal yerine orijinali üzerinde yapılması delil ve veri bütünlüğünün bozulmasından başka bir anlama gelmez.
Ayrıca, kıyas yoluyla dijital materyale fiziki müdahaleyi haklı gösterebilecek bir düzenleme CMK’da da yoktur. Dolayısıyla, 134. maddeyle ilgili kıyas yoluna başvurulabilmesi mümkün değildir. Savcılık makamının fiziki müdahale talep, sulh ceza hakimliğinin de bu talebi kabul ederken hiçbir yasal dayanak göstermemelerinin sebebi budur. Zira kendileri de bu hususun hukuka aykırı olduğunu çok iyi bilmektedirler. Yani, kamu adına ve büyük harflerle CMK’da öngörülmeyen bir talepte bulunulup, bu talebin hakim ya da mahkeme tarafından kabulü onu hukuka uygun yapmaz. İşte bu tarz “karakuşi” uygulamalarının önüne geçmek adına CMK vardır.

2. SD Kartlara Yönelik Fiziki Müdahale Talebi ve Kararı:
Fiziki müdahale talebi sadece cep telefonuyla sınırlı kalmamış, nedense bu talepten iki gün sonra 21/4/2017’de, Garson’un teslim ettiği SD kartlara da fiziki müdahalede bulunma talep edilmiş ve aynı sulh ceza hakimliği tarafından talep 24/4/2017’de kabul edilmiştir.
Bu talep ve kararda da hiçbir yasal dayanağa yer verilmemiştir. Acaba, SD kartlara ve cep telefonuna el koyma talep ederken yanlışta olsa CMK’nın 127. maddesini, imaj almayla ilgili de 134. maddesini gerekçe gösteren savcılık ile bu talepleri kabul eden sulh ceza hâkimliği her iki talep ve kararda neden hiçbir yasa hükmüne dayanmamışlardır? Bunun sebebi, böyle bir şeyin mümkün mümkün olmadığının ve CMK’nın ya da ilgili mevzuatın buna izin vermediğinin bilinmesidir.
Eğer imajı alınan SD kartlar üzerinde iki gün sonra fiziki müdahaleye ihtiyaç duyuluyorsa, o zaman SD kartlarda maddi bir hasar meydana gelmiştir. Fiziki müdahaleyi gerektiren problem 19 Nisan’da mevcutsa neden 21 Nisan’a kadar beklenmiş ya da bu problem 21 Nisan’da ortaya çıktıysa 2 gün boyunca SD kartlar üzerinde hangi çalışmalar yapılmıştır?
Ayrıca, yapılacak çalışmanın alınan imaj (kopya) üzerinde yapılması ve fiziki bir müdahale gerekiyorsa, bunun da alınan imaj üzerinde gerçekleştirilmesi gerekirken, neden alınan imajlar da değil de ana delil olan SD kartlar üzerinde fiziki müdahale talep edilmiştir? Fiziki müdahaleden sonra SD kartların imajı tekrar alınmış mıdır? Alındıysa neden hiçbir sanık ya da müdafine ve daha önemlisi mahkemelere verilmemiştir?
HUKUKSUZLUĞUN ÜZERİNİ ÖRTME ÇABASI
Bu sorularla ilgili en mantıklı cevap; imaj alındıktan sonra çalışma yapılırken şifreleme sistemi ya da başka bir sebeple bilgilere ulaşılamaması nedeniyle, kartlara fiziki müdahalede bulunulduğu ve bu müdahalenin anlaşılması halinde delilin hukuka aykırılığının ileri sürüleceği bilindiğinden, tıpkı Bylock’ta olduğu gibi sonradan hâkim kararı alındığıdır.
Fiziki müdahaleyle ilgili akla gelen diğer bir husus, Garson’un bir mahkemede verdiği ifadesinde de belirttiği gibi SD kartlara sonradan başka bilgi ve belgelerin yüklendiğidir. Zira İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/697 esas numaralı dosyasının 01/6/2018 tarihli duruşmasında Garson ile mahkeme başkanı arasında aşağıdaki ikinci görseldeki diyalog yukarıda söylediklerimizi doğrular şekildedir.
-Mahkeme tutanaklarına geçen bu ifadelerden de anlaşılacağı üzere, bizzat fişleme faaliyetinde bulunduğunu itiraf eden ve SD kartları savcılığa veren Garson’un bazı bilgileri kendisinin eklemediğini ve emniyet birimlerince eklendiğini söylemesinin başka bir izahı olabilir mi?
-İtirafçı olup gizli tanık yapılan bir kişinin bu beyanı ortadayken, Garson fişlememelerine nasıl itibar edilebilir?
-Emniyet personelinin delil uydurması, excel dosyasına veri ekleyip-çıkarması kabul edilebilir mi?
-Yukarıdaki sorgulamaya konu olan duruşmadan sonra ilgili mahkeme başkanı emniyet personeli hakkında neden sahtecilik, görevi kötüye kullanma ve resen tespit edilecek diğer suçlar yönünden suç duyurusunda bulunmamıştır?
SD KARTLARIN İNCELENMESİ NEDEN 14 AY SÜRDÜ?
Konuyla ilgili soru işaretlerine neden olan bir diğer husus, 24/4/2017’de fiziki müdahale talebinde bulunma kararı alındıktan 2 gün sonra 9103 emniyet görevlisinin görevden uzaklaştırılmasına rağmen, elde edilen SD kartların incelemesinin 05/06/2018 tarihinde bitirilmiş olmasıdır. Fiziki müdahale kararından 2 gün sonra bu kadar kişiyle ilgili bilgi elde edilebiliyorsa, SD kartların incelemesi neden 14 ay sürmüştür? Bu sorunun cevabı da sanık ya da müdafileriyle paylaşılmadığından, akla gelen ilk husus, önceden hazırlanan fişleme listelerinin Garson dan elde edilen SD kartlara eklendiği ve fiziki müdahale kararı alınmak suretiyle bu müdahaleye hukuki kılıf bulmaya çalışıldığıdır.
Benzer şekilde, Garson fişlemelerine ilişkin SD kartların imajları hiç bir şekilde sanıklara verilmediği gibi; fişleme bilgilerinin gerçeği yansıtmadığı iddialarını değerlendirmek üzere bu veri ve bilgilerle ilgili CMK’nın 67. maddesi gereğince bilirkişi ya da uzman görüşü aldırma imkanı da kişilerin elinden alınmıştır. Oysaki @AYMBASKANLIGI ‘nın Balyoz ve İstanbul casusluk davası sanıklarının adil yargılanma haklarının ihlaline tam da bu sebeple karar vermiştir.
HUKUKA AYKIRI DELİLLER YARGILAMALARDA KULLANILAMAZ
Kısaca, CMK’ya açıkça aykırı olarak dijital materyale fiziki müdahaleyi gerektirecek ciddiyette bir hasar söz konusuysa, bu durum imajın alınmasından 2 gün sonra ortaya çıkıyorsa SD kart verilerinin bütünlüğü bozulmuştur ve veri bütünlüğü bozulan bilginin yargılamada kullanılabilmesi mümkün değildir. Yine, dijital delil CMK anlamında ikincil nitelikli ve “son çare” delilidir. Bu delillerin mutlaka birincil nitelikli (somut bilgi, belge) delillerle desteklemesi gerekir.
Yani, Garson fişlemeleri hukuka aykırı delildir ve yargılamalar da kullanılabilmesi mümkün değildir. Kullanılması suretiyle ilgililerin adil yargılanma ve özel yaşama saygı hakları ihlal edilmiştir.