İnsan hakları hukukçusu Dr. Gökhan Güneş’in ortaya çıkardığı Esra Saraç Arslan ve Yusuf Çoban’ın bireysel başvuruları sonrası alınan iki kararda da; başvurucular, Bylock programını indirdiklerini ancak örgütsel amaçla kullanmadıklarını beyan ediyor. Tespit ve Değerlendirme Tutanakları (TDT) dosyaya getirilmiyor ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar veriliyor.
Ancak AYM, Esra Saraç Arslan kararında Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları’nın dosyaya getirtilmemesini ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilmesini adil yargılanma ilkesinin ihlali kabul ederken; Yusuf Çoban kararında tam aksi yönde bir kararla başvuruyu ‘kanun yolu şikayeti’ içerdiği gerekçesi ile kabul edilmez buluyor.
AYM, Esra Saraç Arslan kararında Bylock verilerine dayanılarak ceza verilebilmesi için bu verilerin içeriğinin suç teşkil eden unsurları taşıması gerektiğine ve aksi durumun Bylock kullanımıyla kategorik bir yaklaşıma sebep olacağına yer veriyor. Ancak aynı AYM, 70 gün sonraki Yusuf Çoban kararında söylediklerini unutarak aynı nitelikteki dosyada örgütsel nitelikte bir yazışması bulunmayan başvurucunun Bylock üzerinden sadece bir kişiyle mesajlaştığı için cezalandırılmasında bir hak ihlali görmüyor!
Dr. Gökhan Güneş, söz konusu tavrı şöyle değerlendiriyor:
AYM’ye göre; bu uygulamanın (ByLock) sadece telefona indirilmesi gerek Yargıtay ve gerekse de kendi yaklaşımı açısından terör örgütü üyeliği iddiasının ispatı için yeterli değildir. AYM’nin bu ifadeleri, güncel soruşturma ve yargılamalardaki gerçeklerden ne kadar uzak olduğunun da kanıtıdır. Zira sadece MİT tarafından hazırlanan bilgi ve veriler üzerinden yürüyen yargılamalar mevcuttur.
Esra Saraç Arslan kararından farklı olarak Yusuf Çoban kararı oy çokluğuyla verilmiştir. Karara muhalif kalan Başkan vekili Hasan Tahsin Gökcan’ın vurguladığı hususlar AYM’nin hukuk güvenliği ilkesini nasıl fütursuzca ayaklar altına aldığına dair tarihe bir not niteliğindedir.Muhalif üyenin de itiraf ettiği gibi bu tutum AYM’nin Bylock’a ilişkin kategorik yaklaşımını ortaya koymuştur. Bu kararda göstermiştir ki, AYM’nin Esra Saraç Arslan kararında yer verdiği sırf ByLock’u cihazına indirdiği için kimse hakkında soruşturma başlatılmadığı ve sadece telefona indirilmesinin terör örgütü üyeliği iddiasının ispatı için yeterli olmadığı şeklindeki ifadelerinin gerçeklikle alakası yoktur.
Muhalif üyenin de belirttiği üzere; mahkeme peşin hükümle, varsayımlarla delillerin mahkeme huzurunda tartışılmasına ve sanık tarafından karşı argüman sunulmasına imkan tanınmaksızın başvurucuyu cezalandırmıştır. Taban tabana zıt olan, aynı raportör tarafından yazılıp yine aynı AYM Genel Kurulu tarafından verilen bu iki karar arasında sadece 2 ay 10 gün vardır.
AYM’nin artık neredeyse gelenekselleşen bu çelişkili yaklaşımı, AİHM’in, daha ne kadar AYM’yi etkin bir iç hukuk yolu olarak görmekte ısrar edeceği sorusunu akla getirmekte ve bu yıl içinde açıklanması beklenen Yalçınkaya kararının bunun için iyi bir fırsat olduğu düşünülmektedir.Gökhan Güneş’in politikyol.com’da yayınlanan ‘AYM’nin 70 Gün arayla verdiği iki farklı karar ne anlama gelmektedir?’ başlıklı yazısının tamamı şöyle:
Genel Olarak
Adil Yargılanma hakkının ve özellikle bu hakkın vazgeçilmez bir unsuru olan “hukuki kesinlik” ilkesinin koruyucusu konumundaki Anayasa Mahkemesi (AYM), aynı konuda yakın tarihlerde verdiği birbirine zıt kararlarıyla bu ilkeyi en sık ihlal eden yargı mercii konumuna düşmüştür. Bu tezat kararlara en yeni örnek de AYM’nin Bylock hakkında 2 ay 10 gün arayla, aynı heyet (Genel Kurul) ve aynı raportörle verdiği Esra Saraç Arslan[1] ve Yusuf Çoban[2] kararlarıdır.
Bu iki kararda da; başvurucular, Bylock programını indirdiklerini ancak örgütsel amaçla kullanmadıklarını beyan etmişler. Tespit ve Değerlendirme Tutanakları (TDT) dosyaya getirilmemiş ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilmiştir.
Ancak AYM, Esra Saraç Arslan kararında Bylock TDT’sinin dosyaya getirtilmemesini ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilmesini adil yargılanma ilkesinin ihlali kabul ederken; Yusuf Çoban kararında tam aksi yönde bir kararla başvuruyu “kanun yolu şikayeti” içerdiği gerekçesi ile kabul edilmez bulmuştur.
AYM’nin Esra Saraç Arslan Kararı
Başvurucunun şikayeti, temelde Bylock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlaline ilişkindir.
Başvurucu; sulh ceza hâkimliğindeki sorgusunda; Bylock programını merak edip Google Play Store’den indirdiğini ancak hiç kullanmadığını, programı kullanması yönünde kimseden talimat almadığını, örgüt ile herhangi bir ilgisi olmadığını, bu program üzerinden kimseyi eklemediğini, kendisini ekleyenin de olmadığını ve kendisine bir mesaj gelmediği gibi herhangi bir mesaj da göndermediğini söylemiştir.
Mahkeme; Başsavcılıktan başvurucunun kullandığı belirtilen telefon hattı ve cihazına ait HTS (CGNAT) sorgulama bilgileri ile ByLock programı için kiralanan sunuculara hangi gün ve saatte erişim sağlandığına ilişkin karsı IP bilgilerini içerir kayıtların talep etmiştir. Bu talebe gelen cevap doğrultusunda, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağını dosyaya getirtmeden ve başvurucu tarafından talep edilmesine rağmen bilirkişi incelemesi yaptırmadan başvurucunun cezalandırılmasına karar vermiştir.
Kararın temyizi incelemesini yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesi de sanığın sulh ceza hakimliğindeki beyanı ve dosya kapsamı nazara alarak kararı onamış ve TDT’nin dosyaya getirtilmemesini sonuca etkili bulunmamıştır.
a. AYM; Bylock’a Yaklaşımımız Kategorik Değil!
AYM, Yargıtay’ın bu yaklaşımına katılmamış, Yargıtay’ın ve Bylock’a ilişkin genel ilkeler içeren verdiği Ferhat Kara kararını referans göstererek, Yargıtay’ın, derece mahkemelerinin ve kendisinin Bylock’a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığını ifade etmiştir. (Ferhat Kara, § 159).
Acaba, “Kategorik yaklaşım” ile kastedilen nedir?
Kararın sonraki bölümünde (§ 54) soruyla ilgili şu hususlara yer vermiştir; adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi değil anılan uygulamaya kaydolunması ve örgütsel amaçla kullanılması delil olarak esas alınmıştır. Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf Bylock’u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır.
Yargıtay uygulamasına göre de ByLock’a ilişkin olarak farklı kaynaklardan temin edilen veriler ile tespiti amaçlanan husus ByLock programının sanığa ait cihaza indirilip indirilmediği değil programın bizzat sanık tarafından örgütsel amaçla kullanılıp kullanılmadığıdır.
Yani AYM’ye göre; bu uygulamanın sadece telefona indirilmesi gerek Yargıtay ve gerekse de kendi yaklaşımı açısından terör örgütü üyeliği iddiasının ispatı için yeterli değildir.
b. Güncel Yargılamalardaki Durum ve AYM’nin Kategorik Yaklaşımı
AYM’nin bu ifadeleri, güncel soruşturma ve yargılamalardaki gerçeklerden ne kadar uzak olduğunun da kanıtıdır. Zira sadece MİT tarafından hazırlanan bilgi ve veriler üzerinden yürüyen yargılamalar mevcuttur.
Burada sorun teşkil eden bir diğer husus “örgütsel amaçlı kullanım” tanımının keyfi uygulamaya imkan verecek ölçüde muğlak olmasıdır. Örneğin bir kişinin uygulama üzerinden bir ayet veya hadis paylaşması, dua istemesi ya da günlük hususlarda mesajlaşması örgütsel faaliyet midir?
Silahlı örgüt üyeliği suçlaması için asla yeterli olmaması gereken böyle içerikler nedeniyle ve hiçbir içerik olmadan pek çok kişiye ceza verilen yargılamalar halen devam etmektedir.
c. AYM’nin Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmaması Nedeniyle Verdiği İhlal Ne Anlama Gelmektedir?
AYM, sadece emniyet müdürlüğünün dosyaya sunduğu sorgu sonucu raporu ile CGNAT kayıtlarının dikkate alınmasını ve başvurucunun bunların doğruluğunun ve güvenilirliğinin tespiti için talep ettiği bilirkişi incelemesinin reddini, başvurucuyu iddia makamı karsısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğünü kabul etmiştir.
Peki, Bylock kullanım iddiasıyla ilgili dosyaların bir çoğunda talep edilen ve kabul görmeyen bilirkişi inceleme talebinin reddine ilişkin bu ihlal ne anlama gelmektedir? Acaba, bu ihlal kararında sonra bilirkişi incelemesinin hiçbir şekilde yapılmadığı ve “kutsal metin” kabul edilen Bylock sunucusu artık incelenecek midir?
Maalesef, bu karara konu talep ve AYM’nin ihlal gerekçesi Bylock sunucusunun incelenmesine ve sunucu üzerindeki verilerin sıhhatine ilişkin olmayıp HTS kayıtları ile CGNAT kayıtlarının uyumlu olup olmadığına ilişkin yüzeysel bir incelemedir.
İhlal üzerine yerel mahkeme; başvurucuya ait HTS ve CGNAT kayıtlarını bilirkişi olmayan bir polis memuruna gönderecek, polis memuru verilerin uyumlu olduğunu söyleyecek ve başvurucu bu kez de bu rapora istinaden cezalandırılacaktır.
AYM’YE GÖRE BYLOCK VERİLERİ HUKUKA UYGUN!AYM hiçbir zaman Bylock sunucusunun incelenmediğine ilişkin iddialarla ilgili ihlal kararı vermeyecektir. Zira AYM’ye göre adli kolluk görevi olmayan MİT sunucuyu hukuka uygun ele geçirmiştir ve bu nedenle sunucu üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek yoktur.
Ayrıca, AYM’de bilmektedir ki, sunucu üzerinde inceleme yapılması halinde Ankara Başsavcılığının bilirkişilere yaptırdığı ve “verilerin yapısının bozuk olduğunu” belirtilen yeni bir rapor yazılacaktır. Ancak, bu rapor AYM’nin Ferhat Kara ve Adnan Şen kararında Bylock sunucusunun hukuka uygun olduğuna ilişkin tüm tezlerinin çöpe atılması anlamına gelecektir.
Bu nedenle AYM, zevahiri kurtarmaya yönelik, fakat işin esasına etkili olmayacak bu göstermelik ihlal kararlarını vermektedir. Bu ihlal kararının anlamı, MİT’in üzerinde aylarca çalışıp elde ettiği verilerin sağlamasını yaptırmaktır. Ancak, bu verilerin MİT tarafından elde edilme yöntemi ve hukuka uygunluğuna yönelik değildir.
AYM’nin Yusuf Çoban Kararı
Esra Saraç Arslan kararında silahların eşitliği ilkesinin gözetilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlaline karar veren AYM, aynı heyet ve aynı raportör ile sadece birkaç ay sonra bu kararda vurguladığı; Bylock kullanımına kategorik olarak yaklaşmadığı, başka bir ifadeyle Bylock kullanımını değil, örgütsel kullanımı aradığına ve örgütsel kullanım ispat edilmeden kişiye ceza verilemeyeceğine ilişkin hususunun tam aksi yönünde karar vererek başvuruyu kabul edilmez bulmuştur.
Yusuf Çoban kararında AYM;.
İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünü salt ByLock Sorgu Tutanağı ile HTS kayıtlarına istinaden değil, başvurucunun Ö. isimli kişi tarafından cep telefonuna kurulan Bylock programını kullandığı yönündeki beyanlarını da dikkate aldığını,
Mahkemenin, başvurucunun soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki beyanlarının birbiri ile çelişse de dosyadaki diğer deliller (ByLock sorgu sonucu raporu ve başvurucunun kullandığını kabul ettiği cep telefonunun ByLock sorgu sonucu raporunda belirtilen telefon cihazında kullanıldığını gösteren HTS kayıtları) ile uyumlu olduğunu,
Mahkemenin, çelişkili ifadelerden soruşturma evresindeki ikrarı hükme esas aldığını,
Yargıtay’ın, başvurucunun ikrarını ve diğer hususları birlikte değerlendirerek Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı‘nın dosyaya gelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığına hükmettiğini belirtmiştir.
Kısaca, aynı içerik ve nitelikteki Esra Saraç Arslan kararından farklı olarak AYM; bu kez başvurucunun iddialarının delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olduğu sonucuna varmış, ilk derece mahkemesinin gerekçesinin bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturmadığını ve bu iddiaların “kanun yolu şikâyeti” niteliğinde olduğunu belirterek kabul edilmezlik kararı vermiştir.
Esra Saraç Arslan kararından farklı olarak Yusuf Çoban kararı oy çokluğuyla verilmiştir. Karara muhalif kalan Başkan vekili Hasan Tahsin Gökcan’ın vurguladığı hususlar AYM’nin hukuk güvenliği ilkesini nasıl fütursuzca ayaklar altına aldığına dair tarihe bir not niteliğindedir.
a. AYM, “İkrarın Bölünmezliği” İlkesini Görmezden Gelmiştir
Başvuruya konu kararda başvurucunun ikrarı esas alınmış, bu ikrarla birlikte HTS raporu, sorgu tutanağı ve BTK’dan gelen cevapların başvurucunun telefon hattı ve İMEİ numarasıyla eşleşmesi mahkumiyet için yeterli görülmüştür. Yargıtay, Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeden hüküm kurulmasını, soruşturma aşamasındaki ikrar ve diğer hususları yeterli kabul ederek TDT’nin sonuca etkili olmadığını belirtmiş; AYM’de Esra Saraç Arslan kararından farklı olarak bu dosyada her hangi bir ihlal bulmamıştır.
AYM kararında işaret edildiği üzere, ikrarın elbette delil değeri vardır. Fakat sanığın ikrarının, onun söylemediği şeyleri de söylediği varsayılarak bunların mahkumiyete esas alınması hem “şüpheden sanık yararlanır”, hem de “ikrarın bölünmezliği” ilkelerine aykırıdır.
Oysa ki, başvurucunun ikrarı hükme esas alınıyorsa ikrarın bölünmezliği ilkesi gereğince, ikrarın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekirdi. Başvurucu Bylock kullandığını ikrar etse de, tesadüfen tanıştığı ve öğretmen olan bir hemşehrisiyle bir süre görüştükten sonra o kişinin telefonuna Bylock yüklediğini, ancak bu kişiyi cemaat mensubu olarak bilmediğini ve örgütsel hiçbir görüşme yapmadıklarını söylemiştir.
Bu durumda, başvurucunun “örgütsel bir görüşme yapmadığı iddiasının” Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile çürütülmesi ve başvurucuya bu tutanağa karşı savunma imkanı tanınması gerekirdi. Ancak, şekli ceza mantığıyla ve “Bylock kullandığını itiraf etti” denilerek ve bu kullanımın “örgütsel nitelikte” olup olmadığına bakılmaksızın cezalandırılması yoluna gidilmesi adil yargılanma ilkesinin açık bir ihlalidir.
Söz konusu ilkeler hakkaniyetli yargılama ilkesiyle ve silahların eşitliği ilkesiyle yakından bağlantılıdır. Hukuken delil olma vasfı tartışmalı olsa da güncel yargılamalarda en önemli delil kabul edilen Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı düzenletilip dosyaya getirtilmeden karar verilmesinde bir sakınca görmemesi AYM’nin çelişkilerinden bir diğeridir.
İKRARIN ‘İŞİNE GELEN KISMINI’ ALMIŞ!AYM bu dosya da; ikrarın yasak yöntemlerle elde edildiği iddiası bulunmadığını, başvurucunun dosyadaki delillere itiraz etme imkânı bulunduğunu ve bu nedenle usul güvenceleri etkisiz kılan bir durum olmadığını belirterek başvuruyu kabul edilemez bulmuştur.
Ancak, kararda reddedilen kısmi ikrar öne çıkartılırken, başvurucunun dijital verilerle ilgili teknik inceleme yaptırılması talebinin kabul edilmemesi ve tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya sunulup başvurucunun buna karşı diyeceklerinin sorulmaması dikkate alınmamıştır. Yani, AYM de tıpkı derece mahkemeleri gibi ikrarın işine gelen kısmını dikkate almış, dosyaya daha sonra eklenen TDT ile de doğrulanan başvurucunun ikrarının diğer kısmını görmezden gelmiştir.
Çoğunluk görüşünü bu sebeple eleştiren Gökcan, AYM’nin Esra Saraç Arslan kararında belirtildiği gibi ancak Devlet yardımıyla elde edilebilecek bir delilin ikamesine engel olunmasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerini ihlal edeceğini ve bunlar ortadayken, karardaki “usuli güvenceleri etkisiz hale getiren bir uygulama bulunmadığı” yönündeki kabule nasıl ulaşıldığını anlamanın mümkün olmadığını belirtmiştir.
Tespit Değerlendirme Tutanağı Neden Delil Olamaz?
Karara muhalif üye özellikle mahkumiyet kararı kesinleştikten sonra dosyaya girmiş Tespit Değerlendirme Tutanağının içeriğine bakılması halinde, belgenin başvurucunun ikrarını teyit eder nitelikte olduğuna dikkat çekmiştir. Söz konusu tutanağın içeriğinde;
Tespit ve Değerlendirme Tutanağı başlığını taşıyan belgede kullanıcı profili olarak başvurucunun açık adının yer aldığı,
Kod isminin bulunmadığı,
Başvurucuya ait 94256 İD ile irtibat kuran tek telefonun da özel bir kurumda öğretmen olduğu anlaşılan B.Ç.’ye ait olduğu,
Fakat başvurucunun hiçbir mesaj-mail vs. görüşmesinin olmadığı, bir kez arama yapmasına karşın görüşme sağlanamadığı hususlarına yer verilmiştir.
Bu içerik başvurucunun ikrarıyla örtüşüyor gibi görünse de aslında TDT’nin ne denli güvenilmez ve dışardan müdahaleye açık olduğunun da en önemli delilidir. Zira başvurucunun ikrarını delil kabul eden AYM, nedense bu ikrar ile TDT arasındaki çelişkiyi görmemiştir. Çünkü başvurucu ifadesinde şunları söylemiştir; ”Google Play Store’dan benim SAMSUNG Galaksi İCE marka telefonuma bu [ByLock] isimli programı indirdik. İndirdikten sonra orada kendisi benim telefonumu alıp şifre gibi bir şey oluşturdu sonrasında nasıl kullanılacağının bana anlattı. Oradan deneme amaçlı bana bir adet mesaj attı. Daha biz bu şahısla 8-9 ay kadar [Ö.] isimli şahısla hal hatır sorma içerikli mesajlaştık.”
Acaba, başvurucunun cezalandırılmasına esas kabul edilen ifadesinde bahsettiği ve 8-9 ay boyunca devam eden mesajlaşmalara dair içerik ve daha önemlisi bu mesajların gönderildiğine ilişkin bir bilgi neden TDT’de yoktur? Bylock kullanımı konusunda en önemli delil kabul edilen TDT ile ilgili böyle bir tutarsızlık nasıl izah edilebilir? Böylesi tutarsız, gerçeği yansıtmayan, kim tarafından ve nasıl oluşturulduğu da belli olmayan bir belgeye dayanılarak insanlar nasıl cezalandırılabilir?
b. Başvurucunun Bilirkişi İncelemesi Talebi Dikkate Alınmamıştır
AYM, başvurucunun bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik talebini daha önce kanun yolunda ileri sürmediğinden bahisle başvuru yolunun tüketilmemesi gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur. Ancak, karara muhalif kalan Gökcan çoğunluğun aşırı şekilci görüşünden ayrılarak, Başvurucunun;
Yerel mahkemeye sunduğu 17.1.2018 tarihli dilekçesinde, BTK yazısında Bylock’a bağlandığına dair IP’ler ve KOM yazısında kişi ve mesaj listesinin yer aldığı tutanak bulunmadığı için verilerin teknik olarak (bilirkişi aracılığıyla) incelenmesi talebinin gerekçesiz reddedildiğini,
İstinaf ve temyiz dilekçelerinde, resmi yazılarda hat ve İMEİ numaralarının eşleştiği belirtilmiş ise de ilgili IP bağlantısının araştırılmadığını,
Dosyadaki dijital verilerin ciddi şüpheler oluşturduğu halde mahkemenin bu hususu dikkate almayıp delil niteliğinde olmayan hususları aleyhine kullandığını iddia ettiğini belirtmiştir.
Ayrıca, bu taleplerin başvuranın yerel mahkemede bilirkişi incelemesi yapılması talebinde bulunduğuna delil teşkil ettiğini ve mahkemenin delil vasfında olmayan verileri araştırmak yerine aleyhine kullanmasının hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Gökcan’a göre bütün açık iddialarına karşın başvurucunun önceki aşamalarda bu iddiayı dile getirmediğinin kabul edilmesi en basit şekliyle anlaşılmaz bir yorum niteliğindedir.
Yargıtay ve AYM kararlarında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bu konuda delil niteliği taşıdığı; HTS kaydı, CGNAT verileri ve İMEİ eşleşmesi gibi dolaylı delillerin kesin kanaat oluşturmaması nedeniyle bunlarla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği kabul edilmektedir. Yusuf Çoban kararında ise başvurucunun bilirkişi inceleme yapılması talebi reddedilerek ve Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden karar verilmesi, başvurucuya kendisini savunma ve diğer bilgileri yalanlama imkanı tanınmaması ve bu suretle de çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlali anlamına gelmektedir.
AYM Başkan Vekili; AYM, Bylock’a Kategorik Yaklaşmaktadır!
Yusuf Çoban kararında, başvurucunun örgüt üyesi olduğuna ilişkin başka hiçbir delil, tanık anlatımı bulunmamasına ve 2 ay 10 gün önce verdiği Esra Saraç Arslan kararında Bylock verilerine dayanılarak ceza verilebilmesi için bu verilerin içeriğinin suç teşkil eden unsurları taşıması gerektiğine ve aksi durumun Bylock kullanımıyla kategorik bir yaklaşıma sebep olacağına yer veren AYM, Yusuf Çoban kararında söylediklerini unutarak aynı nitelikteki bu dosyada örgütsel nitelikte bir yazışması bulunmayan başvurucunun Bylock üzerinden sadece bir kişiyle mesajlaştığı için cezalandırılmasında bir hak ihlali görmemiş ve muhalif üyenin de itiraf ettiği gibi bu tutum AYM’nin Bylock’a ilişkin kategorik yaklaşımını ortaya koymuştur. Bu kararda göstermiştir ki, AYM’nin Esra Saraç Arslan kararında yer verdiği sırf ByLock’u cihazına indirdiği için kimse hakkında soruşturma başlatılmadığı ve sadece telefona indirilmesinin terör örgütü üyeliği iddiasının ispatı için yeterli olmadığı şeklindeki ifadelerinin gerçeklikle alakası yoktur.
Muhalif üyenin de belirttiği üzere; mahkeme peşin hükümle, varsayımlarla delillerin mahkeme huzurunda tartışılmasına ve sanık tarafından karşı argüman sunulmasına imkan tanınmaksızın başvurucuyu cezalandırmıştır.
Taban tabana zıt olan, aynı raportör tarafından yazılıp yine aynı AYM Genel Kurulu tarafından verilen bu iki karar arasında sadece 2 ay 10 gün vardır. AYM’nin artık neredeyse gelenekselleşen bu çelişkili yaklaşımı, AİHM’in, daha ne kadar AYM’yi etkin bir iç hukuk yolu olarak görmekte ısrar edeceği sorusunu akla getirmekte ve bu yıl içinde açıklanması beklenen Yalçınkaya kararının bunun için iyi bir fırsat olduğu düşünülmektedir.
