Geçtiğimiz haftalarda bir Amerikan mahkemesi ABDli bir fon yönetimi şirketinin açtığı dava üzerine Arjantin devletini gayri safi yurt içi hasıla (GSYİH) verilerini nasıl hesapladığını açıklamasına hükmetti. ABD merkezli Aurelius Capital, Arjantin yönetiminin, borçlu oldukları milyarlarca dolarlık menkul kıymet sahiplerine daha yüksek miktarda ödeme yapmaktan kaçınmak için GSYİH rakamlarını yanlış beyan ettiğini ve veriler doğru açıklansaydı sahip oldukları menkul kıymetlerin daha fazla getirisi olacağını iddia etmişti.
Dünyanın bir diğer tarafındaki bu mahkeme kararı, uzun zamandır Türkiye İstatistik Kurumu’nun (TÜİK) enflasyon verilerinin gerçeği yansıtmadığına yönelik tartışmanın alevlendiği bir döneme denk geldi.
TÜİK Kasım ayı yıllık enflasyon oranını yüzde 21,31 olarak açıkladı. Ancak enflasyonu bağımsız olarak hesaplayan Enflasyon Araştırma Grubuna (ENAG) göre yıllık enflasyon yüzde 58,65. TÜİK son olarak 5 Kasım tarihinde yaptığı açıklamada verilerin gerçeği yansıtmadığına dair basında yer alan haberlere istinaden TÜİK Tüketici Fiyat Endeksini (TÜFE) herhangi bir kişi, makam ya da kurumun talep, talimat veya tahminine göre değil, alandan derlediği verilerden sahip olduğu bilimsel ve teknik özerklik ile bağımsız olarak hesaplamaktadır dedi.
Peki eğer TÜİKin enflasyon verileri gerçeği yansıtmıyorsa bunun Türk varlıklarına yatırım yapan yabancı yatırımcılar düşünüldüğünde, Türkiye için uluslararası hukuk bağlamında sonuçları olabilir mi? Uluslararası hukuk uzmanları Deutsche Welle Türkçeye değerlendirdi.
Dava konusu teşkil edebilir
Kabine Hukuk Bürosu ortağı ve uluslararası hukuk uzmanı Mehmet Karlı, uluslararası ve devletlerarası yatırım anlaşmaları kapsamındaki kurallar çerçevesinde bakıldığında adil ve hakkani muamele ilkesinin devletlerin bir yabancı yatırımcıya yaptığı muamelenin şeffaf olması, keyfiyete dayanmaması, açık bir şekilde ayrımcı olmaması gibi davranış kuralları getirdiğinin altını çiziyor.
Karlı şöyle devam ediyor Bu kurallar manzumesi içerisinde baktığımızda bir devlet bir finansal yatırımında ana determinanlardan biri olarak kendi istatistik enstitüsünün çıkaracağı rakamları koyduysa, örnek veriyorum enflasyon bağlantılı bir finansal enstrüman çıkardınız, ve evet enflasyonu da TÜİK yayınlıyor, TÜİK’in yayınlayacağı enflasyon dediğiniz. Ve o devletin, o rakamı bilerek ve isteyerek manipüle ettiği kanıtlanabilirse, bu yatırıcımcılar açısından istifade edebilecekleri bir ikili anlaşma varsa, bir claim (dava) konusu teşkil edebilir.
Londra’daki hukuk firması WilmerHale’in uluslararası tahkim uzmanı avukatlarından Jonathan Lim de aynı görüşte. Lim Türkiye İstatistik Kurumu bir devlet kurumudur. Davranışının Türkiyeye atfedilebileceğini varsayarsak, enflasyon verilerinin manipüle edilmesinin kanıtlanması halinde, yatırımcının Türkiyedeki yatırımında, kamulaştırmaya eşdeğer düzeyde, önemli ölçüde ekonomik kayba neden olduğu gösterilebilirse, Türkiyeye karşı bir yatırım davası için dayanak teşkil edebilir diyor.
Uzmanlar tahkim davası açılabilmesi için yatırımın ikili veya uluslararası yatırım anlaşması ile korunmaya sahip olması gerektiğinin altını çiziyor ve birçok yatırım anlaşmasının finansal enstrümanları yatırım niteliğinde kabul ettiğine dikkat çekiyor.
Türkiyeye faturası ne olabilir?
Türkiyenin ikili yatırım anlaşmalarını ihlal ettiğinin tespit edilmesi durumunda olabilecekleri ise Karlı şöyle değerlendiriyor: Eğer Türkiye’nin bir yatırım anlaşmasındaki kuralı ihlal ettiği bir tahkim heyeti tarafından tespit edilirse, bunun uluslararası hukukta karşılığı uğratılan zararın maddi tazminidir. Örnek olarak enflasyon aslında şu kadarken, x iken y gösterildiyse aslında x olan rakam ilan edilseydi bir yatırımcı ne kazanacaktı ise, o aradaki farkı maddi tazminat olarak isteyebilir mi, isteyebilir.
Lim de Bir tahkim mahkemesi, Türkiyenin ilgili anlaşmayı ihlal ettiğini tespit ederse, tipik çözüm yolu tazminattır şeklinde konuşuyor.
Türkiye tahkim kararlarına uymazsa ne olur?
Jonathan Lim, Washington Sözleşmesi ve New York Sözleşmesine taraf olan Türkiyenin, bir uluslararası tahkim mahkemesinde aleyinde bir karar çıkması halinde, bu kararı sanki kendi mahkemelerinden çıkan nihai bir mahkeme kararı gibi uygulamak zorunda olduğunu belirtiyor.
Lim, Türkiye’nin buna uymaması halinde olabilecekleri şu şekilde değerlendiriyor: Uymaması durumunda, Türkiye dışında yabancı yargı yetkisi alanındaki Türkiyeye ait varlıklarının tespit edilip haczedilebilmesi halinde, yabancı yatırımcının ödülün Türkiye dışında tenfiz edilmesini talep etmesi mümkündür.
Devletlerin ticari varlıklarının haczi
Lim, devlet varlıklarına yurt dışında el koyulmasının örnekleri arasında, Walter Bau AG- Tayland Krallığı davasında bir UNCITRAL mahkemesi tarafından Tayland aleyhine verilen kararın ardından, Tayland Veliahtına ait bir uçağın Almanyada haczini ve ayrıca Saar Papier-Polonya davasında Polonya Merkez Bankası’nın Almanyadaki varlıklarının haczini hatırlatıyor. Lim her iki örnekte de, devlet varlıklarının haczinin, nihayetinde tahkim kararına uyulmasına yol açtığının da altını çiziyor.
Lim uygulamaya yönelik tipik zorluklar arasında, bir devletin ticari olmayan varlıkları üzerinde icraya karşı egemenlik haklarını ve birçok devletin varlıklarını ayrı tüzel kişiliğe sahip ayrı kuruluşlarda tutabileceği gerçeğine dikkat çekiyor.
Mehmet Karlı da devletlerin yurt dışında bulunan ticari nitelikteki mallarına yönelik olarak haciz uygulaması yapılabileceğinin altını çiziyor.
Peki yerli yatırımcılar için durum nedir?
Diğer yandan uzmanlar, Türk vatandaşlarının da TÜİK’in istatistiklerini “hukuka aykırı” olarak hesapladığını kanıtlayabildikleri ölçüde iç hukuk yollarını kullanarak, devletten tazminat talebinde bulunabileceğini belirtiyor.
Yeditepe Üniversitesi Ticari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi ve Enflasyon Araştırma Grubu (ENAG) Kurucusu Prof. Dr. Veysel Ulusoy Bizde de son dönemde Enflasyon Araştırma Grubu olarak belirli taleplerle karşı karşıyayız. Örneğin kamu ihalesini almış, TÜİK’in tüketici enflasyonuna göre yıllık artış bedeli tayin edilmiş firmaların, uğradıkları zararın mahkemelere taşındığını görüyoruz şeklinde konuşuyor.
Uluslararası hukuk uzmanları devlete karşı yargılamaların zorluğuna dikkat çekerken, özellikle delil toplama hususundaki zorluklara işaret ediyor. Ancak Prof. Ulusoy bunun o kadar da zor olmadığı görüşünde: Aslında bana göre zor değil. Biliyorsunuz hukukta yazılı kurallar vardır ama hukukun en azından 5’te biri de hakimin savcının yorumuna dayalı bir yapıyla işliyor. O bağlamda enflasyonu sağlama yoluyla diğer metotlarla eğer dava açan kişi kanıt olarak sunarsa, ki bu zor değildir, istatistik ofislerinin başı bayağı ağrıyacaktır diye düşünüyorum.
